Colombia- La “doctrina Arrubla-Ibáñez”

28/01/2012
Libardo Botero C

Blog Debate Nacional, Medellín, enero 27 de 2012


El caso de la Fiscal General Viviane Morales parece no tener fin. Todos los días brota un elemento nuevo que pone en entredicho su permanencia en el cargo. Pero hay uno, ajeno a sus antecedentes y trayectoria o a los de su último esposo, poco comentado, que probablemente es el de mayor gravedad pues atañe nada menos que al origen espurio de su elección.

La elección de la Fiscal está demandada ante el Consejo de Estado, como es bien conocido. La razón: que la CSJ adoptó un mecanismo abiertamente ilegal para la votación respectiva y que lo hizo a conciencia. Increíble en un organismo de su jerarquía e historia, pero absolutamente cierto. He conocido el acta de la reunión de diciembre 1 y 2 de 2010 de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) que relata la elección de la actual Fiscal y ha sido tal el asombro y la indignación que me ha provocado, que no puedo menos que expresarlos en este escrito, como simple ciudadano interesado en los asuntos públicos, así no sea abogado ni experto en derecho. La mejor comprensión del asunto requiere referir algunos antecedentes.

El período del Fiscal anterior, Mario Iguarán, había terminado a mediados de 2009. El presidente Uribe presentó una terna ceñida a las exigencias constitucionales, pero la Corte, fuertemente enfrentada con el primer mandatario, se negó a escoger uno de los ternados alegando fútiles razones. Una de las supuestas causales de la “inviabilidad” de la primera terna fue que ninguno era penalista. Condición que no figura en la Carta y que la misma CSJ desechó después sin inmutarse al escoger la señora Morales que no lo es. Cuando al señor Augusto Ibáñez, presidente del alto tribunal, se le indicó que ese era un requisito inexistente en el texto constitucional, respondió que “la Corte está cansada de advertir que los requisitos que establece la Constitución son los mínimos”, echando por tierra el principio de que los funcionarios públicos solo pueden hacer lo que las leyes expresamente les autoriza, para sustituirla por la peligrosa idea de que están por encima de las normas básicas y esenciales, simples “mínimos”, por encima de los cuales está la voluntad omnímoda de los togados.

Cuando llegó a la presidencia Juan Manuel Santos de inmediato procedió a cambiar la terna postulada por Uribe, en un acto calificado por algunos de ilegítimo, cuando no de improcedente e inelegante. Gesto que fue acompañado de estudiadas declaraciones de respeto a la autonomía e independencia del poder judicial, especialmente en boca del nuevo Ministro del Interior. No pocos vieron en el viraje una de las primeras maniobras del nuevo gobierno contra el anterior, en virtud de que la Fiscalía tiene a su cargo, entre otras funciones importantes, la investigación y acusación –si a ello hubiere lugar- de los altos funcionarios del gobierno, excepción hecha del Presidente.

La CSJ, en virtud de las ambiciones que ha desatado el papel nominador que le otorgó la Constitución de 1991, y presa de sus inquinas con el gobierno de Uribe, había labrado su propia escabrosa suerte. En su seno se formaron aguerridos grupos, enfrentados sin remedio, que la paralizaron por meses y meses en la misma época en que debió elegir Fiscal. No consiguió, por ejemplo, nombrar presidente en propiedad durante casi un año. Reemplazar algunas vacantes se convirtió en tortuosa faena. En esas estaba cuando llegó la nueva terna cuya composición, a juzgar de conocedores, facilitaba la elección de un Fiscal a la medida del sector de magistrados enemigos del gobierno de Uribe.

Con motivo de la demanda que se ha instaurado ante el Consejo de Estado contra la decisión de la CSJ de nombrar la nueva Fiscal, se ha conocido el texto de las actas de noviembre y diciembre de 2010, donde se relata el turbio proceso. Para la época la Sala Plena de la CSJ tenía 18 magistrados actuantes y 5 vacantes, para un total de 23 miembros. Deduce uno de la lectura de las actas que existían dos bloques: uno mayoritario, en el que militaban los más reconocidos magistrados considerados anti-uribistas, y otro minoritario.

Y así dieron comienzo a las votaciones de la terna enviada por Santos, con alineamientos similares a las de los últimos meses frente a la segunda terna de Uribe, salvo que las preferencias ahora se dirigieron a dos postulados solamente –Viviane Morales con 14 votos y Juan Carlos Esguerra con 4- dejando por fuera al tercero, Carlos Gustavo Arrieta. Después de repetidos intentos la votación no variaba, de suerte que ningún candidato obtenía los 16 sufragios necesarios que estipula el Reglamento de la Corte, o sea las dos terceras partes de sus miembros. Mientras tanto crecía la indignación nacional contra semejante actitud de la CSJ. En su desespero el tribunal nombró una Comisión Accidental que sugiriera alternativas. Efectivamente propuso algunas que fracasaron, hasta que al final se abrió paso la que habría de ser acogida por la mayoría: pasarse por la faja, como se dice, el reglamento de la institución. Veamos cómo se procedió y las opiniones expresadas para justificar semejante exabrupto.

La propuesta para desempantanar la pugna era “interpretar” el Reglamento de la CSJ en el sentido de que las dos terceras partes requeridas para elegir Fiscal no eran aplicables a sus 23 componentes de ley sino a los 18 que estaban en funciones. Así los votos mínimos requeridos podrían reducirse de 16 a 12, cifra inferior a la ya alcanzada por Viviane Morales. Si no puedes desatar el nudo gordiano, córtalo de un sablazo.

Efectivamente mediante Acuerdo 006 de 2002 la misma CSJ había expedido su Reglamento Interno, que establece no sólo el requerimiento de la “mayoría de los miembros de la Corporación” para el quórum deliberatorio, sino “el voto favorable de las dos terceras partes (2/3) de sus integrantes” en la elección de Fiscal, Presidente, Vicepresidente y Magistrados de la misma Corte, entre varios cargos que está facultada para escoger.

Cinco magistrados se opusieron a semejante desafuero: Maria del Rosario González, Alfredo Gómez Quintero, Edgardo Villamil Portilla, Gustavo José Gnecco Mendoza y William Namen Vargas. Los cuatro primeros conformaban de cierto modo el bloque minoritario y habían votado por Juan Carlos Esguerra, y el quinto se les sumó, dejando la siguiente erguida y tajante constancia: “Voto negativamente la proposición de 'interpretación' para disminuir las mayorías vigentes en las elecciones, porque en mi sentir, los artículos 1º. y 3º. del actual Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, son claros, explícitos e inequívocos a propósito, y la sugerida disminución, únicamente puede y debe adoptarse mediante reforma expresa, la cual sugiero a las Sala Plena”.

La sugerencia cayó en el vacío, porque reformar el reglamento habría significado cambiar de manera permanente la fórmula vigente, e implicaba unas formalidades especiales. La mayoría de los magistrados no estaban en esa tónica. El apuro era grande, víctimas de sus propios apetitos y malquerencias, y necesitaban salir rápido del lodazal. Procedieron de inmediato a votar de manera aviesa la “interpretación” referida, estableciendo en todo caso que la votación fuese nominal y cada uno sustentara su decisión. Quienes optaron por la negativa esgrimieron razones similares a la de William Namen, advirtiendo además los riesgos de que aquel acto fuera demandado.

Gracias a que cada togado sustentó su voto hemos conocido los argumentos de la mayoría. Leyéndolos desprevenidamente nos han dejado perplejos. De entrada cualquier ciudadano pensará que es inaudito semejante proceder, que se decida actuar contra las normas legales en la más alta corporación que dizque vela por su estricto cumplimiento, a sabiendas del atropello, advertidos y reconociéndolo. Cualquier adjetivo del más grueso calibre para calificar semejante tropelía se quedaría corto… ¿Pero será que no alcanzamos a vislumbrar tras la aparente trasgresión, una determinación plena de sapiencia, una auténtica pieza maestra del derecho, solo que a los simples mortales nos cuesta asimilarla al rompe? Talvez, talvez…

Si, sí. Me puse entonces a releer con detenimiento aquellas piezas de pulida retórica, meditándolas sin prisa, para tratar de comprender el súmmm de la jurisprudencia revelada en ellas, y creo que por fin encontré el meollo de la cuestión. No me ufano del hallazgo, el mérito corresponde a sus autores; yo actúo para el caso como un simple escribano. En verdad esta honorable Corte ha abierto un venturoso y luminoso sendero a la ciencia jurídica al parir la que me atrevería a bautizar, sin aspavientos ni ánimo satírico -¡qué tal!-, la doctrina “Arrubla-Ibáñez”.

Augusto Ibáñez, ex presidente de la Corte, conocidísimo jurisconsulto, famoso por vaticinar (no es un disparate señores críticos) que esta centuria será “el siglo de los jueces”, estampa esta notable disquisición al sustentar su voto: “Pese a mis súplicas, no fue posible concitar la tranquilidad de la Corte, observo que esta es una situación de dificultad y solamente por ésta vez, voto afirmativo”. A primera vista uno pensaría que el magistrado expresó que venía suplicándole a la Corte que estuviera tranquila (¿por cuál motivo?) sin conseguirlo, y que ante la “situación de dificultad” (¿de quién? ¿por qué?), “ solamente por esta vez” votó el desaguisado. Pero no. Hay algo más profundo en su exposición. Al repasar con cuidado se encuentra la sustancia casi inasible: “solamente por esta vez”. ¡Ah! ¡Ya comprendo! ¡Por fin! He ahí la primera y escueta formulación de tamaña “doctrina”, de una claridad diamantina, traducida en términos más asequibles para el vulgo: la ley puede violarse impunemente por los altos magistrados, con la única condición de que sea por una sola vez. Es cierto que no estamos actuando en derecho, parecen expresar los jurisconsultos, pero “solamente por esta vez”. Algo así como que la excepción confirma la regla, según reza el conocido refrán.

Casi lo mismo que alegó el magistrado Jorge Luis Quintero: que no se “estaban cambiando las reglas de juego”, que por ende ese adefesio “no se va aplicar en el futuro”, motivo por el cual votaba afirmativo. Sigifredo Espinosa no se quedó atrás e ilustró a sus colegas con un aporte trascendental: ya la Sala Laboral en una ocasión había cometido, perdón, acordado, una “interpretación” similar. No faltó el ortodoxo (¿cándido?, ¿cínico?, pensarían los malquerientes del alto tribunal), como José Leonidas Bustos, que alegara que no era una interpretación arrevesada, sino exactamente lo que la norma ordenaba: “Voto no con la convicción de que estamos haciendo una rebaja del quórum, sino interpretando cabalmente el reglamento…”. A sus colegas de bloque se les debe abonar al menos que fueron sinceros al reconocer que estaban rebajando el quórum, sin eufemismos.

Como se ve, la “doctrina” entraña un descubrimiento inédito. Inesperado. Inexplicable. Inescrutable para nosotros, simples mortales formados dentro de la idea del acatamiento severo a la ley, sin esguinces ni excepciones que las mismas leyes no contemplen. Talvez por eso, por nuestra ignorancia e ingenuidad, nos puede parecer cinismo cantinflesco, doble moral, perfidia, la perorata de Jaime Arrubla para justificar su voto, la más extensa de las citadas en el acta. La transcribo en su integridad para que no se le malinterprete, pero sobre todo para que esta pieza sublime sea conocida y justipreciada y no vaya a quedar extraviada y olvidada en los anaqueles polvorientos de un tribunal:

“Yo, voto afirmativamente, no obstante, y en esto quiero aclarar, me parece que la interpretación correcta es sobre los 23 votos, porque estos son los miembros de la Corte, sin embargo, donde estoy puesto por destino, por casualidad, me toca percibir lo que está sucediendo, me toca percibir lo que está sucediendo hacia fuera, lo ideal para mí, es que hubiéramos salido con los 16 votos y que no hubiéramos tenido que hacer ninguna interpretación. Yo sé que hay argumentos de parte y parte, y yo sé que algunos, los he escuchado acá, tienen muy buenas razones para decir que es la interpretación correcta y sé que hay otros que tienen muy buenas razones para decir que la interpretación es la otra. Dentro de los dos males que ocasionaría esto, uno, que esta decisión va a ser demandada, va a ser criticada y el otro que la Corte no salga con nada porque no surtieron efecto los mecanismos que pusimos en marcha, que debieron de haber arrojado por lo menos los 16 votos, pero alguien, y respetando inmensamente su disidencia, quien está en todo su derecho, no consideró que debía estar con ellos, yo creo que entre esos dos males para la Corte, yo opto por interpretar positivamente esta propuesta, a pesar de que repito, yo mismo tengo mis reservas, eso si, lo hago por ésta sola vez y para que salgan estas votaciones, si no salen, tampoco vuelvo, ni quedo obligado a seguir interpretando de ésta manera.”

Nada de escrúpulos (“me parece que la interpretación correcta es sobre los 23 votos”), de prevenciones (“esta decisión va a ser demandada”), de consideraciones éticas (“los dos males que ocasionaría esto”), de recatos (“a pesar de que repito, yo tengo mis reservas”). Nada. Pese a todo, “yo opto por interpretar positivamente esta propuesta”. ¡Que sabiduría encierra la sesuda digresión de esta eminencia! Hela ahí en todo su esplendor: “eso si, lo hago por ésta sola vez y para que salgan estas votaciones, si no salen, tampoco vuelvo, ni quedo obligado a seguir interpretando de ésta manera.” Que valga su aclaración: aunque el dislate tiene un fin extremadamente loable -“que salgan estas votaciones”- no es conveniente repetirlo porque es de sabios no recaer en los yerros cometidos. Arrubla sienta la segunda acepción de la “doctrina”, la otra cara de la moneda de la tesis de Ibáñez, inédita y revolucionaria, que da un vuelco total a la exégesis jurídica: una norma se puede interpretar de manera torcida por una vez, y eso es válido; pero ni el magistrado ni la Corte quedan obligados a “seguir interpretando de esta manera” por siempre.

Pese a que la humanidad tuvo que hacer esfuerzos de siglos para establecer unas reglas de la hermenéutica que son de cierto modo el fundamento de que todos los ciudadanos seamos iguales ante la ley, porque ésta puede interpretarse de la misma manera para todos, solo ahora la “doctrina Arrubla-Ibáñez” descubrió de repente que unos ciudadanos encumbrados pueden interpetarla a su antojo y actuar en consecuencia, es decir contra la ley, con la condición de que sea por una sola vez. Sublime.

De ahí que la sustentación de Javier Zapata, otro de los miembros de la mayoría, de tan alto coturno como los anteriores, pueda servir de remate de aquella gloriosa jornada de la Corte. Insinuó que discrepaba del cambio de la terna por parte de Santos; se sobrepuso sin embargo a este traspiés con coraje y “a pesar de mi disgusto” por el hecho, votó afirmativo. Pero seguramente pensó que aquello de “que salgan estas votaciones”, o “lo que está sucediendo hacia fuera”, no eran justificaciones suficientemente altruistas, elevadas, de la excepción violatoria de la ley “por una vez”. Y encontró que sí, que había una finalidad más noble detrás: simple y llanamente todo aquel proceder se adelantaba “en aras de la grandeza de la Corte”. ¡Qué admirable y valeroso! ¡Cómo dignifica y hace grandiosa a la Corte esa magna decisión! Generaciones y generaciones futuras no se cansarán de encomiarlo.

Todo estaba dicho. Faltaba simplemente votar. El acta lo relata fielmente: “Tiene entonces la propuesta trece votos a favor y cinco votos en contra. Queda aprobada”. Resuelto el entuerto solo había que votar para elegir Fiscal. Se procedió y la señora Viviane Morales obtuvo 14 votos. “En consideración al resultado obtenido –reza el acta-, la Corte Suprema de Justicia declaró elegida en propiedad, por el período constitucional o legal, a la Dra. Viviane Aleyda Morales Hoyos como Fiscal General de la Nación…”. Tan brillante y encomiable Fiscal no podía ser engendrada sino por tan excelsa “doctrina”.

Ahora toca al Consejo de Estado decidir si autentica tan extraordinario aporte de estos connotados adalides del “nuevo derecho”. Quedamos expectantes.